Unternehmen stehen immer wieder vor der Frage, welche Beschäftigungsform sich für den Einsatz von externem Personal am besten eignet - Zeitarbeitnehmer oder doch eher selbstständige Berater als Interim- und Projektmanager?
Insbesondere im Falle des Einsatzes von Interim- und Projektmanagern sind einige rechtliche Besonderheiten zu beachten. Amadeus FiRe nimmt diese rechtlichen Aspekte sehr ernst, denn im Falle des Verdachtes einer scheinselbstständigen Tätigkeit droht bei Betriebsprüfungen im Unternehmen Ungemach. Durch langjährige einschlägige Erfahrungen haben wir explizit auf die Dienstleistung Interim Management abgestimmte Prozesse entwickelt, um den verschiedenen rechtlichen Risiken proaktiv und offen zu begegnen. Damit haben wir einen am Markt einzigartigen Workflow, um die bestmögliche Absicherung aller Vertragspartner zu erreichen.
Zur Orientierung haben wir eine Übersicht der wichtigsten Themenbereiche zusammengestellt und möchten einzelne Aspekte im Folgenden näher erläutern.
Im Blickpunkt von Politik und Gewerkschaften steht das Thema Scheinselbstständigkeit nicht erst seit gestern. Sie haben „Scheinwerk- bzw. -dienstverträgen“ buchstäblich den Kampf angesagt. So mahnten ver.di und die IG Metall im März auf einem Symposium des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales an, dass bereits jetzt durch Scheinwerkverträge die stark reglementierte und durch die Branchenzuschlagsverträge verteuerte Zeitarbeit in großem Umfang umgangen werde.
Praxisbeispiele zeigen, dass das Thema Scheinselbstständigkeit aktuell ist. Laut Medienberichten setzte bspw. die Deutsche Telekom Selbstständige für verschiedene IT-Projekte ein, bei denen es sich aufgrund der Art der Tätigkeit um Scheinselbstständigkeit gehandelt haben soll. Als Folge drohen dem Konzern Nachzahlungen bei Sozialabgaben sowie Steuern und ein Bußgeld. Aus diesen und weiteren Gründen ist es umso wichtiger, dass Unternehmen sich mit der Thematik befassen.
Ein wesentlicher Vorteil des Einsatzes von Interim Management – im Gegensatz zur Festeinstellung von Arbeitnehmern oder der Arbeitnehmerüberlassung – ist die kurzfristige Verfügbarkeit von Führungskräften und Projektspezialisten, um personelle Engpässe zeitnah zu überbrücken bzw. kurzfristig auftretende fachliche Probleme und anstehende Projekte umsetzungsstark in Angriff nehmen zu können. Sie eignen sich dafür besonders, denn Interim Manager sind regelmäßig umsetzungsorientierte Praktiker, die sich nach Jahren in Management- und Führungsfunktionen ganz bewusst dazu entschlossen haben, ihr Wissen für mehrere und immer neue Kunden in verschiedenen Projekten einzusetzen (Düwell/Dahl, FA 2009, S. 258). Sie verfügen meist über ausgeprägte Erfahrungen und Spezialwissen für die Bewältigung nicht alltäglicher Probleme (Buschbaum/Klösel, NJW 2012, S. 1482).
Einsatzunternehmen, die selbstständige Dienstleister direkt über Werk- bzw. Dienstverträge beauftragen bzw. solche Verträge mit Personaldienstleistungsunternehmen (Providern) hinsichtlich des Einsatzes von Interim Managern schließen, muss bewusst sein, dass hierbei direkte bzw. indirekte Risiken von nicht unerheblichem Ausmaß auf sie zukommen kommen können. Dies gilt umso mehr, wenn mit diesen Dienst- bzw. Werkverträgen Arbeitnehmerüberlassungen verdeckt werden.
Eine solche Scheinselbstständigkeit liegt vor, wenn eine erwerbstätige Person als selbstständiger Unternehmer auftritt, obwohl sie von der Art ihrer Tätigkeit her zu den abhängig Beschäftigten zählt. Es wird also ein Arbeitsverhältnis verschleiert und als Tätigkeit eines freien, selbstständigen Auftragnehmers deklariert. Die Vertragsgestaltungen müssen daher rechtlich ebenso korrekt sein wie die tatsächliche Ausführung der Tätigkeiten bzw. die Behandlung vor Ort. Der Einsatz von Interim Managern ist somit strikt von der Arbeitnehmerüberlassung zu trennen, da sie weit weniger respektive völlig andere Risiken für die Entleihunternehmen bergen.
Die Arbeitnehmerüberlassung ist ein vertragliches Dreiecksverhältnis in dessen Rahmen ein Personaldienstleister (Verleiher) einen Arbeitsvertrag mit dem Zeitarbeitnehmer schließt und selbigen auf der Grundlage eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrags an ein Einsatzunternehmen (Entleiher) überlässt. Der Zeitarbeitnehmer erbringt seine Arbeitsleistung im Betrieb des Entleihers. Das arbeitgeberseitige Weisungs- und Direktionsrecht geht insoweit auf den Entleiher über, als dieser dies zur Steuerung des Arbeitseinsatzes benötigt (vgl. Dahl/Dreyer/von der Planwitz/von Rundstedt, Personaldienstleister in Deutschland, 1. Aufl., 2009, S. 40). In Abgrenzung zu anderen Dienstleistungen drittbezogenen Arbeitseinsatzes wird der Zeitarbeitnehmer bewusst nicht nur beim Entleiher tätig, sondern auch in dessen Betriebsablauf eingegliedert.
Interim Management hingegen ist die „befristete Wahrnehmung von Management- und Führungsaufgaben in einem Unternehmen als kurzfristige Reaktion auf Sondersituationen der Unternehmensentwicklung oder aufgrund der kurzfristigen Notwendigkeit von qualifiziertem Spezialwissen im Managementbereich“ (Haag/Tiberius, NZA 2004, S. 190, 191). Mit zeitlich befristeten Einsätzen von Interim Managern wird der Grundgedanke der Arbeitnehmerüberlassung auf Führungs- bzw. Spezialaufgaben übertragen. Eine Rekrutierung zur Festanstellung von Führungskräften bzw. spezialisierten Projektmanagern für einen Zeitraum von beispielsweise sechs Monaten ist in der Praxis kaum bzw. gar nicht möglich.
Die Einsätze erfolgen entweder direkt aufgrund von Vertragsverhältnissen zwischen Interim Manager und Einsatzunternehmen (Zwei-Personen-Verhältnis) oder Erstere werden noch über ein Personaldienstleistungsunternehmen bzw. direkt über Provider vermittelt (Drei-Personen-Verhältnis). In den allermeisten Fällen haben diese sowohl die Kontakte zu den suchenden Unternehmen als auch zu den – verfügbaren und passenden – Interim Managern. Die Vertragsgestaltung ist dabei im Gegensatz zur Arbeitnehmerüberlassung nicht darauf angelegt, ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Personaldienstleister und dem Interim Manager bzw. zwischen dem Einsatzunternehmen und dem Interim Manager zu begründen (Haag/Tiberius, a. a. O., S. 193).
Im Drei-Personen-Verhältnis besteht eine vertragliche Beziehung zwischen dem Einsatzunternehmen und dem Provider sowie zwischen diesem und dem beim Unternehmen eingesetzten Interim Manager (sog. holländisches Modell; Reufels, Personaldienstleistungen, 1. Aufl., 2012, S. 258.). Diese vertragliche Beziehung zwischen Einsatzunternehmen und Provider wird entweder als Werk- oder als Dienstvertrag bzw. als Mischform ausgestaltet. Meist sind Provider und Interim Manager daran interessiert, nur das ordnungsgemäße Erbringen einer Dienstleistung (Dienstvertragsrecht gem. §§ 611 ff. BGB) vertraglich zu vereinbaren. Die Einsatzunternehmen sind dagegen oftmals bestrebt, eine werkvertragliche Vertragsgestaltung (nach §§ 631 ff. BGB) zu erreichen, um den Erfolg des Projekts als Voraussetzung der Bezahlung des Providers zu vereinbaren (Dahl/Riedel, Praxishandbuch Interim Management, 1. Aufl., 2008, S. 96.).
Die andere vertragliche Konstellation (Zwei-Personen-Verhältnis) ist die, dass das Einsatzunternehmen direkt einen Dienst- oder Werkvertrag mit dem Interim Manager schließt. Dies kann sowohl aufgrund einer selbstständigen Rekrutierung durch das Unternehmen als auch durch die Vermittlung des Interim Managers durch einen Provider geschehen, der dann im Regelfall eine einmalige oder fortlaufende Vermittlungsgebühr für seine Leistung gegenüber dem Einsatzunternehmen geltend macht (sog. angelsächsisches Modell; Reufels, a. a. O.).
Die wichtigsten Risiken sind die „Scheinselbstständigkeits“-Problematik sowie die Einordnung des Vertragsverhältnisses als verdeckte – und u. U. sogar verbotene – Arbeitnehmerüberlassung sowie die hieraus resultierende mögliche Anwendbarkeit der Arbeits- und Arbeitsschutzgesetze. Anhaltspunkte für eine abhängige Beschäftigung sind gem. § 7 Abs.1 Satz 2 SGB IV eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers. Selbstständig ist bspw. nach § 84 Abs.1 Satz 2 HGB, „wer im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann“ (vgl. auch BAG, Urt. v. 20.1.2010 – 5 AZR 99/09, DB 2010, S. 788). Hierbei ist insbesondere zu beachten, dass sich das Gesamtbild einer Tätigkeit nach den tatsächlichen Verhältnissen – und nicht zwingend nach den vertraglichen Regelungen – bestimmt. Widersprechen sich die vertraglichen Vereinbarungen und die tatsächliche Durchführung, ist jedoch Letztere maßgeblich (BAG, Urt. v. 20.5.2009 – 5 AZR 31/08 und Düwell/Dahl, a. a. O.).
Wird der Interim Manager seitens des Einsatzunternehmens – vertraglich – dazu verpflichtet, die Dienstleistung nur in seiner eigenen Person zu erbringen, so ist dies mit einem Arbeitnehmer vergleichbar und zunächst ein Indiz für eine abhängige Beschäftigung. Bestehen für den Interim Manager feste Arbeitszeiten, etwa in Form einseitig gestellter Dienstpläne, oder derart enge zeitliche Vorgaben, dass die – u. U. vertraglich gewährleistete freie Zeiteinteilung – faktisch aufgehoben ist, so spricht dies ebenfalls für ein Beschäftigungsverhältnis und gegen eine selbstständige Tätigkeit (Segebrecht/Wissing/Scheer/Wrage, jurisPK-SGB IV, § 7 Rdnr. 90).
Eine Einbindung in das Tagesgeschäft zeigt sich z. B. dadurch, dass der Interim Manager in die Unternehmensorganigramme aufgenommen wird, an regelmäßigen und insbesondere routinemäßigen Mitarbeiterbesprechungen teilnimmt oder als Ansprechpartner (intern wie extern) für Fragen des Tagesgeschäfts benannt wird. Ein weiteres Indiz für eine solche Einplanung in die Arbeitsabläufe ist es, wenn ähnliche Tätigkeiten im gleichen Organisationszusammenhang auch von Arbeitnehmern des Einsatzunternehmens erbracht werden (BAG, Urt. v. 3.10.1975 – 5 AZR 445/74).
Für eine Selbstständigkeit spricht, wenn der Interim Manager bereits seit längerer Zeit und bestenfalls auch im Verlauf des zu begutachtenden Projekts parallel für mehrere Auftraggeber und werbend am Markt tätig ist oder sogar selbst Angestellte beschäftigt (so auch ErfKomm/Preis, § 611 BGB, Rdnr. 55.). Es gilt, eine Gesamtschau aller Umstände anzustellen und die Indizien zu werten. Eine Einordnung als abhängige Beschäftigung hat für das Unternehmen bzw. den Service Risiken zur Folge:
Zunächst ist auf ein als abhängige Beschäftigung eingestuftes Projekt das KSchG anwendbar, so dass sich der Interim Manager gegen die Beendigung des „Arbeitsverhältnisses“ wehren kann. Im Rahmen dieser Kündigungsschutzklage wird inzident erneut geprüft, ob ein Arbeitsverhältnis besteht (Dahl/Riedel, a. a. O., S. 150) – teilweise enorme Abfindungszahlungen sind die Folge. Neben individualarbeitsrechtlichen Risiken sind auch die kollektivarbeitsrechtlichen Folgen zu beachten. Von zentraler Bedeutung kann dies werden, wenn man mehrere – in der Praxis teilweise hunderte – Selbstständige beschäftigt. Erhöht sich dann durch die Entscheidung der Behörden die Arbeitnehmerzahl des Unternehmens, können betriebsverfassungsrechtliche Schwellenwerte überschritten werden. Es bleibt im Übrigen natürlich dem Interim Manager überlassen, ob er im Drei-Personen-Verhältnis den Provider oder das Einsatzunternehmen verklagt.
Sollte eine Prüfbehörde oder ein Gericht feststellen, dass der Einsatz eines Interim Managers als abhängige Beschäftigung zu werten ist, kann die Regionaldirektion der Arbeitsagentur als zuständige Prüfbehörde feststellen, dass es sich in dieser Konstellation um eine Arbeitnehmerüberlassung handelt, nachdem der Interim Manager – gleich einem Zeitarbeitnehmer – in die Arbeitsorganisation des Einsatzunternehmens eingegliedert wurde. Die Rechtsfolgen dieser Feststellung bestimmen sich danach ob der Provider im Besitz einer gültigen Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis ist:
Sollte keine solche Erlaubnis vorliegen, handelt es sich um eine verbotene Arbeitnehmerüberlassung, mit der Rechtsfolge, dass zwischen dem Einsatzunternehmen und dem Interim Manager gem. § 10 Abs. 1 Satz 4 AÜG ein gesetzlich fingiertes Arbeitsverhältnis mit allen erörterten Risiken zustande gekommen ist (BAG, Urt. v. 2.3.1994 – 5 AZR 462/93),
Ist der Provider im Besitz einer Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis haftet grundsätzlich dieser für Vergütungsansprüche des Interim Managers. Sollte der Provider jedoch aufgrund der Rückzahlungsansprüche in eine wirtschaftliche Schieflage geraten, haftet das Einsatzunternehmen – dann als Entleiher – gem. § 28e Abs. 2 Satz 1 SGB IV wie ein Bürge subsidiär für diejenigen Beiträge zur Sozialversicherung, die auf die Zeit der „Überlassung“ an ihn entfallen.
Im Zwei-Personen-Verhältnis trifft dieses Risiko einzig und allein das Einsatzunternehmen, nachdem es mit dem Interim Manager den Dienst- oder Werkvertrag abgeschlossen hat. Stellt sich im Rahmen einer Betriebsprüfung oder im Rahmen eines sog. Statusfeststellungsverfahrens nach § 7a SGB IV heraus, dass das jeweilige Projekt als abhängige Beschäftigung zu werten ist, schuldet das Einsatzunternehmen als Auftraggeber gegenüber den Trägern der Sozialversicherung als Arbeitgeber die Abführung der gesamten Sozialversicherungsbeiträge nach § 28e Abs.1 Satz 1 SGB IV. Dies gilt sowohl für die Arbeitnehmer als auch für die Arbeitgeberanteile. Die Beitragsansprüche verjähren hierbei erst nach vier Jahren nach Ablauf des Kalenderjahres, in dem selbige fällig geworden sind.
WICHTIG
Das Risiko trägt im Drei-Personen-Verhältnis grundsätzlich der Provider. Erteilt das Einsatzunternehmen dem Interim Manager jedoch vertragswidrig Weisungen und hat der Provider hiervon keine Kenntnis, haftet dieser aber eben grade nicht für die abzuführenden Sozialversicherungsbeiträge (Düwell/Dahl, a. a. O., S. 260).
Eine korrekte Gestaltung der Verträge in den jeweiligen Konstellationen (Drei- bzw. Zwei-Personen-Verhältnis) ist unabdingbare Voraussetzung, um Einsätze von Interim Managern rechtssicher durchführen zu können. Hierbei können allerdings die zuvor ausgearbeiteten Vertragsgestaltungen und die spätere Durchführung des Vertragsverhältnisses vor Ort wie beschrieben auseinanderfallen, so dass in diesem Fall immer die Gesamtschau der tatsächlichen Durchführung des jeweiligen Projektes maßgeblich ist. Einen allgültigen Vertrag kann es im Interim Management jedoch nicht geben. Die Verträge müssen projektbezogen jeweils neu angepasst werden. Einzelne Punkte sollten allerdings in keinem Vertrag fehlen. Die folgenden Ausführungen beziehen sich jedoch an dieser Stelle nur auf den zu schließenden Dienstvertrag zwischen dem Einsatzunternehmen und dem Interim Manager im Zwei-Personen-Verhältnis:
Insbesondere zur Vermeidung späterer Streitigkeiten oder gar von Rechtsnachteilen ist das Projekt genau zu bezeichnen (z. B. „Einführung und Rollout SAP R3“) und in einer als Anlage beizufügenden Projektbeschreibung detailliert zu spezifizieren. Absolut prioritär sind die Regelungen zur Auftragsdurchführung vor Ort. Man muss festhalten, dass der Interim Manager eben gerade nicht in die Arbeitsorganisation des Einsatzunternehmens eingebunden werden darf. Folgende Vereinbarungen sollten diesbezüglich möglichst getroffen werden.
Der Auftragnehmer (Interim Manager) führt den Auftrag selbstständig und in eigener unternehmerischer Verantwortung durch.
Er unterliegt bezüglich der Durchführung des Auftrags keinerlei Weisungsrechten des Auftraggebers.
Er ist zudem keinen – wie auch immer gearteten – arbeitsrechtlichen Weisungsrechten hinsichtlich seiner Arbeitszeit und des Arbeitsortes unterworfen. Davon unberührt bleibt jedoch das Recht des Kunden, hinsichtlich der Erreichung der einzelnen Projektziele, Termine zu setzen und das Arbeitsergebnis des Projektmanagers auch während der Laufzeit des Projekts Qualitätskontrollen zu unterziehen.
Der Auftragnehmer ist nicht verpflichtet, seine vertraglichen Verpflichtungen höchstpersönlich zu erbringen. Er ist frei darin, auch ebenso qualifizierte Dritte zur Auftragsdurchführung einzusetzen. Hierzu benötigt er die Zustimmung des Auftraggebers, der diese jedoch nur in begründeten Ausnahmefällen verweigern kann (z. B. wenn der einzusetzende Dritte nicht über die erforderliche Qualifikation und/oder Berufserfahrung verfügt, welche für die Durchführung des Auftrags notwendig ist).
Der Auftragnehmer verwendet grundsätzlich nur seine eigenen Arbeitsmittel (Büro, Computer, PKW, Telefon usw.) und bekommt diese nicht vom Auftraggeber gestellt, es sei denn, interne Richtlinien (bspw. zum Datenschutz) lassen keine andere Vorgehensweise zu.
Er arbeitet ausdrücklich und ausschließlich nur bezüglich der Projektzielerreichung mit Mitarbeitern des Einsatzunternehmens zusammen.
Der Auftragnehmer nimmt nicht an Personalgesprächen sowie internen Meetings des Einsatzunternehmens teil, soweit das Projekt nicht betroffen ist.
Wie bereits dargestellt, spricht die Tatsache, dass ein Interim Manager zeitgleich für mehrere Auftraggeber tätig ist, sicherlich eher dafür, dass es sich um einen Selbstständigen als um einen Arbeitnehmer handelt. Vor diesem Hintergrund empfiehlt es sich, vertraglich festzuhalten, dass der Auftragnehmer jederzeit und auch während der Projektlaufzeit berechtigt ist, für weitere Auftraggeber andere Tätigkeiten durchzuführen. Die Durchführung des vereinbarten Projekts sollte jedoch nicht durch andere Tätigkeiten beeinträchtig oder gar gefährdet werden.
Ein sauberer und auf die Dienstleistung ausgelegter Vertrag bietet keine vollständige Sicherheit, sollte der Vertrag in der Praxis vor Ort nicht auch so „gelebt“ werden. Hierzu ist es notwendig, alle Mitarbeiter und Führungskräfte vor dem Einsatz eines Interim Managers über die bestehenden rechtlichen Risiken aufzuklären bzw. ihnen klare Verhaltensweisen an die Hand zu geben. Um deutlich Risiken im Einsatzunternehmen zu minimieren, ist die Zuschaltung eines Providers ratsam. Trotzdem dürfen Einsatzunternehmen diesen nicht als Versicherung gegen rechtliche Risiken betrachten.
Ferner ist den Einsatzunternehmen dringend davon abzuraten, externe Dienstleister Aufgaben des sog. Tagesgeschäfts ausführen zu lassen, die auch Angestellte des Einsatzunternehmens erledigen. Solche Aufgaben sollten immer im Rahmen der Arbeitnehmerüberlassung durchgeführt werden. In der Praxis sind Projekte wie „selbstständige Sekretärinnen“ oder „selbstständige IT-Supporter im Schichtdienst“ leider oftmals noch nahezu selbstverständlich. Es sollte sich beim Interim Management immer um Projektaufgaben handeln, für die das Spezialwissen eines Interim Managers für einen überschaubaren Zeitraum benötigt wird. Andererseits bietet der Einsatz von externen Dienstleistern, sowohl im Zwei- als auch im Drei-Personen-Verhältnis unbestritten viele Vorteile gegenüber der Festanstellung von Arbeitnehmer.
Wenn man beim Einsatz von Interim Managern die vorgestellten Abgrenzungskriterien beachtet und die diesbezüglichen Hinweise beherzigt, ist diese Personalbeschaffungsmaßnahme rechtssicher. Aufgrund der zunehmend komplexer und arbeitsteiliger werdenden Arbeitswelt ist sicherlich ein zunehmender Bedarf an kurzfristig verfügbaren Experten mit in den Unternehmen nicht vorhandenem Spezialwissen gegeben.
Tipps zum Recruitung und Einsatz