Die richtige Entsendungsoption – was Unternehmen beim internationalen Arbeitnehmereinsatz beachten sollten

Dr. Michael R. Fausel - 15. Mai 2018 - Arbeitsrecht

Auf die Frage, welche Entsendungsoption die „richtige“ im jeweiligen Einzelfall ist, lautet die Antwort: Es kommt darauf an. Für die Wahl der richtigen Entsendungsoption sollten zunächst einmal die Ziele des Arbeitgebers und des Arbeitnehmers ermittelt werden. Unter Zugrundelegung der Ziele sollte anschließend die optimale Option unter Berücksichtigung der arbeitsrechtlichen, sozialversicherungsrechtlichen, aufenthaltsrechtlichen und steuerrechtlichen Rahmenbedingungen geprüft werden. Hierbei spielt insbesondere eine Rolle, ob es sich um eine Entsendung innerhalb der EU oder um ein Land außerhalb der EU (sog. Drittstaat) handelt.

Nachfolgend sollen die grundsätzlich in Betracht kommenden Entsendungsoptionen dargestellt werden. Dabei sollen primär die arbeits- und sozialversicherungsrechtlichen Aspekte eine Rolle spielen, ohne dass damit eine Wertung bzgl. der Wichtigkeit im Hinblick auf das Steuer- und Aufenthaltsrecht verbunden ist.


1. Option: Der „Normalfall“ im Rahmen einer Entsendung

Erfolgt eine Arbeitnehmerentsendung innerhalb der Europäischen Union, so ist aus Unternehmersicht im Hinblick auf das Sozialversicherungsrecht insbesondere die EG-Verordnung (EG) 883/04 sowie ihre Vorgängerregelung VO (EWG) 1408/71 zu beachten. Danach muss die Entsendung eines Arbeitnehmers bereits im Vorfeld der Entsendemaßnahme auf eine Dauer von maximal 24 Monaten begrenzt sein.

Erfolgt die Arbeitnehmerentsendung in ein Land außerhalb der Europäischen Union, so ist zwischen zwei weiteren Varianten zu unterscheiden:

a) Bei der Höchstdauer der Entsendung ist von Bedeutung, ob zwischen Deutschland und dem jeweiligen Einsatzland (Drittstaat) ein Sozialversicherungsabkommen besteht oder nicht.

Wurde ein solches Sozialversicherungsabkommen abgeschlossen, so richtet sich die maximale Dauer der Arbeitnehmerentsendung nach den darin geregelten Zeiträumen. Üblicherweise sind diese länger als die zeitlichen Vorgaben der EU. So enthalten diese z. B. Zeiträume von 48 Monaten (Deutsch-chinesisches Sozialversicherungsabkommen) oder von fünf Jahren (Deutsch-amerikanisches Sozialversicherungsabkommen). 

b) Wurde zwischen Deutschland und dem Drittstaat kein Sozialversicherungsabkommen geschlossen, so hat dies zur Folge, dass der Arbeitnehmer regelmäßig der Sozialversicherungspflicht des jeweiligen Drittstaates unterliegt, in den die Entsendung erfolgt.


2. Option: Verlängerung durch sog. Ausnahmevereinbarung

Sofern die Arbeitnehmerentsendung länger als die jeweils geltende Höchstdauer erfolgen soll, besteht die Möglichkeit einer sog. Ausnahmevereinbarung. Diese kommt überall dort ins Spiel, wo – wie bereits der Begriff sagt – aufgrund bestehender Rahmenbedingungen eine Ausnahme vom Regelfall notwendig wird. Für Entsendungen außerhalb der Europäischen Union enthält grundsätzlich das jeweilige Sozialversicherungsabkommen - sofern vorhanden - zwischen Deutschland und dem Drittstaat eine entsprechende Regelung (z. B. Art. 6 Abs. 5 deutsch-amerikanisches Sozialversicherungsabkommen).

Für die Ausnahmevereinbarung zur Verlängerung der Entsendung ist bei der „Deutschen Verbindungstelle Krankenversicherung Ausland“ (DVKA) ein Antrag auf Abschluss einer Ausnahmevereinbarung zu stellen. Nach der Antragstellung wendet sich die DVKA an den zuständigen Sozialversicherungsträger des Einsatzlandes. Dabei ist es sinnvoll, der DVKA gute Argumente für die „Verhandlung“ mit dem Sozialversicherungsträger des Einsatzlandes an die Hand zu geben, um den Abschluss einer Ausnahmevereinbarung zu erreichen und damit dem Arbeitnehmer einen weiteren Verbleib im deutschen Sozialversicherungssystem zu ermöglichen. Wichtig ist hierbei zu wissen, dass die DVKA sowie die zuständige Behörde im Einsatzland im Rahmen ihrer „Verhandlung“ über einen weiten Ermessensspielraum verfügen, den sie - anhand der vorgetragenen Argumente - insbesondere im Hinblick auf die soziale Schutzwürdigkeit, die bisherige und zukünftige Lebensplanung sowie den bestehenden Versicherungsverlauf ausüben.


3. Option: Vertragliche Gestaltung bei Langzeitentsendungen 

Sofern die beabsichtigten Einsatzzeiträume im Ausland die jeweiligen (gesetzlichen oder bilateralen) Vorgaben und Höchstgrenzen überschreiten und die erwähnte Ausnahmevereinbarung nicht in Betracht kommt oder aber der Einsatz im Ausland von Beginn an nicht befristet ist, so sollte die (arbeits-)vertragliche Grundlage für den Einsatz entsprechend gestaltet werden.

Eine Möglichkeit bestünde bspw. darin, den aktuell verwendeten Entsendevertrag im Wesentlichen fortzusetzen. Allerdings sollte in diesem Fall eine Anpassung der Klauseln, die die soziale Absicherung des Arbeitnehmers betreffen, erfolgen. Üblicherweise sind diese so ausgestaltet, dass sie auf den Verbleib in der deutschen Sozialversicherung abstellen und dementsprechend auf die neue Sachlage nicht mehr passen.

Hierbei ist insbesondere an Klauseln zu denken, die dem Arbeitnehmer einen freiwilligen Verbleib in der deutschen Rentenversicherung ermöglichen. Denn ein Verbleib in der deutschen Rentenversicherung ist für die meisten Arbeitnehmer im Rahmen eines Auslandseinsatzes ein wichtiger Punkt, um soziale sowie finanzielle Nachteile zu vermeiden.

Bei Überschreiten der Höchstgrenzen oder einem von Beginn an nicht befristeten Einsatz im Ausland unterfällt der Arbeitnehmer nämlich dem Sozialversicherungssystem des Einsatzlandes. Bei einem dauerhaften Auslandseinsatz besteht aber die Möglichkeit eine freiwillige Versicherung in der deutschen Rentenversicherung herbeizuführen (§ 7 Abs. 1 SGB VI). Im Fall der auf Antrag herbeigeführten Rentenversicherungspflicht unterliegt der Mitarbeiter ab dem Zeitpunkt der Antragstellung den für im Inland beschäftige Arbeitnehmer geltenden Regelungen der gesetzlichen Rentenversicherung. Sofern eine freiwillige Versicherung nach § 7 SGB VI begründet wird, ist zu beachten, dass der Arbeitnehmer grundsätzlich die Beiträge zur Rentenversicherung selbst trägt (§ 171 SGB VI). Vor diesem Hintergrund enthält eine Klausel üblicherweise die Regelung, dass der Arbeitgeber die Beiträge übernimmt.


4. Option: Lokalisierung 

Eine weitere Option - insbesondere bei Überschreiten der jeweiligen zeitlichen Höchstgrenzen und/oder einem unbefristeten Einsatz im Ausland - ist die sog. Lokalisierung. Dabei wird zwischen dem Arbeitnehmer und der Niederlassung im Einsatzland (z.B. einer Tochtergesellschaft) ein (neuer) Arbeitsvertrag geschlossen. Hierbei stellt sich die Frage, was mit dem alten Arbeitsvertrag geschieht. Wichtig ist hierbei zu beachten, dass ein solcher Wechsel zu einem neuen Arbeitgeber nur im Einvernehmen mit dem Arbeitnehmer erfolgen kann. Dabei kann der alte Arbeitsvertrag bspw. aufgehoben oder ruhend gestellt werden.

Aus arbeitsrechtlicher und sozialversicherungsrechtlicher Sicht ist insbesondere zu beachten, dass durch den Abschluss eines lokalen Arbeitsvertrages im Einsatzland eine Arbeitnehmerentsendung oftmals nicht mehr gegeben ist. Demzufolge finden die oben erwähnten rechtlichen Vorgaben für eine Arbeitnehmerentsendung innerhalb dieser Variante keine Anwendung. Das neue lokale Arbeitsverhältnis unterliegt grundsätzlich allein den nationalen Regelungen des jeweiligen (Einsatz-)Landes.

Unabhängig davon besteht die Möglichkeit, in dem Arbeitsvertrag eine sog. Rechtswahl zu treffen. Danach kann bspw. vereinbart werden, dass der Arbeitsvertrag bzw. das Arbeitsverhältnis deutschem Recht unterliegt. Allerdings ist hierbei zu beachten, dass dadurch zwingende nationale Regelungen des jeweiligen Landes nicht ausgeschlossen werden können. Demzufolge ist die Rechtsordnung des jeweiligen Landes immer in die Prüfung mit einzubeziehen. Hintergrund ist, dass die Rechtswahl nicht dazu führen darf, dass dem Arbeitnehmer der „zwingende Schutz der Rechtsordnung“ des jeweiligen Landes entzogen wird.


5. Fazit


Welche Entsendungsoption die „richtige“ ist, bedarf der Prüfung im jeweiligen Einzelfall und ist abhängig von den Zielen des Arbeitgebers und des Arbeitnehmers. Wichtig ist insbesondere, dass neben den oben beschriebenen arbeitsrechtlichen und sozialversicherungsrechtlichen Aspekten auch die steuerrechtliche und aufenthaltsrechtliche Seite geprüft und in die Betrachtung mit einbezogen wird. Denn erst eine Abstimmung all dieser unterschiedlichen Bereiche auf- und miteinander kann zur Wahl der „richtigen“ Option im Einzelfall führen.


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Dr. Michael R. Fausel

Tel.: 069-78 90 48 50, E-Mail: Michael.Fausel@Bluedex.de, BLUEDEX PartG mbB, Friedrich-Ebert-Anlage 35–37, 60327 Frankfurt am Main

Herr Dr. Fausel ist Rechtsanwalt und Partner in der auf Arbeitsrecht spezialisierten Kanzlei BLUEDEX PartG mbB. Seine Expertise umfasst insbesondere die Beratung von internationalen Konzernen, Mittelstand und öffentlicher Hand im Zusammenhang mit sämtlichen arbeits- und sozialversicherungsrechtlichen Fragestellungen. Er ist insbesondere auf den internationalen Personaleinsatz (Arbeitnehmerentsendung, Arbeitnehmerüberlassung) sowie die globale Markteintrittsberatung und Themenkreise im Zusammenhang mit arbeitsrechtlicher Vertragsgestaltung sowie der Durchführung von Personalabbaumaßnahmen und Kündigungsschutzverfahren spezialisiert.


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